高通：合规合法，就是要抗辩

　　司法相比行政更审慎理性，高通有一定胜算

　　垄断的经济现象因为有强烈的经济学渊源，专业性很强，所以从我国以及全世界的反垄断诉讼实践来看，司法对垄断的认定不仅看法条，还重视经济分析;也就是说，反垄断不是简单的看法条办案“本身违法原则”，而是采用理性的合理分析原则，否则非常容易进入误区。从这个意义上说，高通如果走司法程序，会有一定胜算，或至少能减少一定损失。

　　以去年反垄断行政执法机构对国外汽车厂商开出罚单的原因——纵向垄断协议为例，和我国反垄断行政机构认为纵向垄断是违法行为不同，最高人民法院对此的分析就表现得很非常严谨。

　　最高人民法院在2012年针对反垄断法司法解释答记者问中表示，“对于大多数纵向协议，只有在品牌间竞争不充分的情况下才会产生竞争问题。也就是说，只有在供应商层面或购买商层面或这两个层面同时存在特定水平的市场势力的情况下才可能对竞争有消极影响。”

　　我们再从之前法院的判例来看，被认定是可能有垄断行为的被告一方，并不会因为处于“经济道德”的不利地位而落于下风。在上海市高级人民法院于2013年8月宣判的锐邦诉强生案中，法院在衡量固定转售价格的纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果时，在判决书中明确了四个考量因素。最终，法院认可了原告的一部分合理请求，驳回了缺乏证据的另一部分请求。

　　而在去年更为受到关注的互联网垄断案件中，最高人民法院驳回了某互联网公司的垄断上诉案，这也说明反垄断司法尺度比较理性和谨慎，和符合世界的潮流。

　　相比之下，行政反垄断执法部门更注重简单的“本身违法”原则，而对经济分析较为欠缺，且缺乏充分的公开对质辩论环节。如2013年8月发改委指出对合生元等奶粉企业“不正当地维持了乳粉的销售高价，严重排除、限制同一乳粉品牌内的价格竞争，削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争，破坏了公平有序的市场竞争秩序，损害了消费者利益。”可以看出，行政执法部门根据法条下定义的时候居多，但经济分析不足。

　　从经济学思潮变迁来看，高通有较大胜算

　　如上段所述，之所以有“反垄断”的政府立法行为，其渊源就来自经济学上对垄断的分析。而随着经济学本身的不断发展，以及不断在司法的实践中经济学不断参与，经济学对垄断的理解已经和一百多年前有了天翻地覆的差距。在这种经济学思潮变迁下，高通若提出反垄断诉讼，胜算较大。

　　最初的经济学，将市场从完全竞争到完全垄断做了切割，认为完全竞争是好的，完全垄断是坏的。后来，人们发现现实中根本不可能存在完全竞争，完全同质产品意味着市场根本不可能存在。厂商总会在竞争中提供更好的差异性产品，形成自己的忠实客户和市场占有。可以说，垄断从根本上说是一种竞争手段，而企业竞争的最终目的就是为了垄断，垄断正是企业竞争力和创新力强的结果。从这个意义上出发，除非是针对市场禁入之类的行政垄断，只要是市场竞争自然形成的垄断，政府打击垄断就是打击竞争。

　　高通来华这几年，给手机和芯片行业是带来了竞争还是阻碍了竞争，国产品牌全面开花还是发展缓慢，国产芯片是被打压还是崛起，消费者是否便宜买了好货，结论其实非常清晰。而被诟病的高通是针对整机收取专利费而不是芯片本身，只要思维再往前走一步分析就能发现二者并无本质区别;并且，这是厂商和高通的自愿交易，就算厂商吃了亏也不愿意离开手机行业去干别的，根据经济学最基本的原理，说明这笔交易对二者都有利。

　　著名的诺贝尔经济学奖获得者弗里德曼说过的一句话，可以总结经济学界对垄断现象百年来的思潮变迁：“多年来，我对反垄断法的认识发生了重大的变化。我刚入行的时候，作为一个竞争的支持者，我非常支持反垄断法，我认为政府能够通过实施反垄断法来推动竞争。但多年的观察告诉我，反垄断法的实施并没有推动竞争，反而抑制了竞争，因为官僚总舍不得放弃调控的大权。我得出结论，反垄断法的害处远远大于好处，所以最好干脆废除它。”

　　诺贝尔将获得者威廉·夏普和香港经济学家张五常的老师，世界著名经济学家阿尔钦也说过：“我想根本没有经济学家会支持司法部对微软的起诉，至少我没有见过。”

　　可以看出，因为经济学深度参与法院的反垄断判决，经济学本身也随着市场不断发展起来。反过来，经济理论的发展也深度影响着法院的反垄断判决，在此前最高法院作为支持单位的一场会议中，江苏省高级人民法院知识产权庭宋健庭长表示，反垄断法对经济分析的重视是一个循序渐进的过程，随着执法经验的积累和对经济规律、行业状况的掌握，执法机关更倾向于适用合理分析原则，通过运用经济分析来确定滥用市场支配地位行为对竞争的损害，从而使反垄断行政执法和司法更加专业化和精细化。

　　结语

　　从发改委等行政机构的反垄断历程来看，调查对象几乎没有采取申诉等手段争取自身利益，往往采取配合的态度，争取少交罚金。高通如果对对发改委提出抗辩，不但有一定胜算，而且可以推进我国法治，其意义甚至超过案件本身。